1. Phạm vi
áp dụng
Theo quy định tại Điều 214 LTM 2005:
“ 1. Đấu
thầu hàng hóa, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hóa,
dịch vụ thông qua mời thầu (bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương
nhân tham gia đấu thầu (bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu
do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để kí kết và thực hiện hợp đồng (bên
trúng thầu).
2. Các quy
định về đấu thầu trong Luật này không áp dụng đối với đấu thầu mua sắm công
theo quy định của pháp luật. ”.
Trong khi đó Điều 4 khoản 12 Luật đấu thầu quy định: “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp
đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp;
lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức
đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh,
công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế. “
Từ định nghĩa được quy định tại Luật
TM 2005 và Luật đấu thầu năm 2013, có thể thấy điểm khác biệt cơ bản nhất của
đấu thầu đó là phạm vi áp dụng. Về bản chất thì hoạt động đấu thầu được quy
định trong Luật đấu thầu là hoạt động đấu thầu mang bản chất tư nhưng tính chất
công, như đối với quá trình đấu thầu ở Việt Nam đối với các dự án sử dụng vốn
Nhà nước là một quá trình mua sắm, xây dựng công trình, quá trình chi tiêu, sử
dụng vốn Nhà nước, còn hoạt động đấu thầu được quy định trong Luật thương mại
thì mang bản chất tư.
Đấu thầu trong Luật đấu thầu là lựa
chọn 1 nhà thầu cho nhà nước và nguồn vốn được sử dụng là nguồn vốn tư nhân,
còn đấu thầu trong Luật thương mại là lựa chọn nhà thầu cho chính mình (bên mời
thầu), trong đó quy định về đấu thầu trong luật thương mại thì nguồn vốn được
sử dụng từ nguồn vốn của tư nhân, thuộc sở hữu của bên mời thầu. Theo Khoản 2 Điều 214 LTM thì các quy định
về đấu thầu trong luật thương mại chỉ áp dụng cho các hoạt động đấu thầu hàng
hóa, dịch vụ thuộc sở hữu của tư nhân mà không áp dụng cho đấu thầu mua sắm
công theo quy định của pháp luật.
Về sự tự do trong thỏa thuận giữa
các bên trong hoạt động đấu thầu, Khoản 1 Điều 1 Luật Đấu thầu 2013 có quy định về việc
lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp
đối với một số dự án và hoạt động mua sắm. Theo đó, các dự án và hoạt động mua
sắm này đều được lấy từ nguồn vốn của Nhà nước, nguồn vốn này
chi cho các dự án đầu tư có tính chất công, phục vụ cho lợi ích cho một tập thể
người trong xã hội hoặc liên quan đến chi tiêu mua sắm của bộ máy nhà nước.
Thực tế cho thấy từ việc sử dụng vốn
của nhà nước nên không ít trường hợp các cá nhân được giao nhiệm vụ thực hiện
các dự án và hoạt động mua sắm này đã gian lận để chiếm đoạt tài sản của nhà
nước, gây thâm hụt và lãng phí ngân sách nhà nước. Để tránh khỏi tình trạng
này, pháp luật đã quy định mọi dự án đầu tư có sử dụng vốn nhà nước đều phải
thực hiện theo quy định của Luật đấu thầu, điều đó có nghĩa các chủ thể trong
đấu thầu đều phải chịu sự áp đặt ý chí của Nhà nước mà không được tự do thỏa
thuận.
Trong khi đó đấu thầu được quy định
trong Luật thương mại là một hoạt động thương mại, các bên trong hoạt động
thương mại này đều được tự do thỏa thuận. Mặt khác lợi nhuận luôn là vấn đề mà
hai bên quan tâm, vốn đầu tư của dự án thuộc sở hữu của tư nhân (bên mời thầu),
từ đó bên mời thầu có quyền quyết định lựa chọn cho mình nhà thầu đáp ứng tốt
nhất các điều kiện về cung cấp hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ với mức giá tốt
nhất. Qua đó cho thấy, pháp luật tôn trọng quyền tự do thỏa thuận, tự do ý chí
của các chủ thể trong đấu thầu hàng hóa.
Về tính mềm dẻo khi áp dụng các quy
định của pháp luật về hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ. Theo Điều 2 khoản 2 Luật đấu thầu 2013 thì
các tổ chức, cá nhân có hoạt động đấu thầu không thuộc quy định này được chọn
áp dụng quy định của Luật này và phải tuân thủ theo quy định của Luật này.
Như vậy có thể thấy phạm vi áp dụng của Luật đấu thầu rộng hơn các quy định về
đấu thầu được quy định trong Luật thương mại, LĐT điều chỉnh các hoạt động đấu
thầu liên quan đến sử dụng nguồn vốn nhà nước, phải tuân thủ các trình tự
nghiêm ngặt theo quy định của LĐT, không có tính mềm dẻo, phải chịu sự áp đặt ý
chí của Nhà nước. Phạm vi áp dụng trong Luật thương mại đó là chỉ áp dụng đối
với đấu thầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ trong thương mại, sử dụng nguồn
vốn của tư nhân và có tính mềm dẻo hơn.
2.
Chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu
Thứ nhất, về điều kiện
của chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu, theo quy định tại Điều 2 Luật
Đấu thầu 2013: “1. Tổ chức , cá nhân tham gia hoặc có liên quan đến
hoạt động đấu thầu quy định tại Điều 1 của Luật này.
2. Tổ chức, cá nhân
có hoạt động đấu thầu không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này
được lựa chọn áp dụng quy định của Luật này. Trường hợp chọn áp
dụng thì tổ chức, cá nhân phải tuân thủ theo các quy định có liên
quan của Luật này, bảo đảm công bằng, minh bạch, hiệu quả kinh tế”.
Theo đó, các quy định
của Luật Đấu thầu không quy định bắt buộc bên dự thầu phải là thương
nhân mà có thể là các tổ chức, cá nhân không phải là thương nhân mà chỉ
cần đáp ứng đủ điều kiện của chủ thể dự thầu. Trong khi đó, Luật
Thương mại năm 2005 quy định tại Điều 2:
“1. Thương nhân hoạt
động thương mại theo quy định tại Điều 1 của Luật này;
2. Tổ chức, cá nhân
khác hoạt động có liên quan đến thương mại;
3. Căn cứ vào nhưng
nguyên tắc của Luật này, Chính phủ quy định cụ thể việc áp dụng
Luật này đối với cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường
xuyên không phải đăng ký kinh doanh. ”

Tư vấn pháp luật miễn phí 19006248
Như vậy, có thể thấy chủ thể tham gia đấu thầu
trong Luật đấu thầu 2013 đa dạng hơn Luật Thương mại 2005. Theo Luật Thương mại
năm 2005 bên dự thầu bắt buộc phải là thương nhân và cần đáp ứng các
điều kiện: là các thương nhân có
năng lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ muốn thông qua đấu thầu để giành
quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ và được bên mời thầu lựa chọn; bên
dự thầu có thể là thương nhân Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài có
đủ điều kiện. Ngoài điều kiện về tư cách chủ thể phải là thương
nhân, bên dự thầu cần phải đảm bảo một số tiêu chuẩn khác như có năng
lực pháp luật dân sự, độc lập về mặt tài chính; đối với thương nhân là
cá nhân thì phải có năng lực hành vi dân sự.
Thứ hai, về chủ thể
trung gian tham gia hoạt động đấu thầu: theo Luật Thương mại 2005, hoạt động đấu thầu là hoạt động không qua
trung gian mà chỉ có thể xuất hiện bên thứ ba như các công ty tư vấn
giúp lập hồ sơ mời thầu, chuyên gia giúp đỡ đánh giá hồ sơ dự thầu,
các bên thứ ba này chưa được pháp luật quy định rõ về tư cách pháp lý.
Còn trong Luật Đấu
thầu năm 2013 quy định các tổ chức thực hiện hoạt động trung gian
trong hoạt động đấu thầu đó là các tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp
bao gồm: đại lý đấu thầu, đơn vị sự nghiệp thành lập chức năng đấu
thầu chuyên nghiệp, việc thành lập và hoạt động của đại lý đấu thầu được thực
hiện theo quy định pháp luật về doanh nghiệp (Điều 32 LĐT 2013).
CÔNG TY LUẬT TNHH QUỐC TẾ HỒNG THÁI VÀ ĐỒNG NGHIỆP TRÂN TRỌNG!
Để có ý kiến tư vấn cụ thể và chính xác hơn, quý khách vui lòng liên hệ với các luật sư chuyên gia của Công ty Luật TNHH Quốc tế Hồng Thái và Đồng Nghiệp qua Tổng đài tư vấn pháp luật
19006248 để được tư vấn pháp luật miễn phí.
Địa chỉ: LK 9-38 Tổng cục 5, Tân Triều, Hà Nội (cuối đường Chiến Thắng, Thanh Xuân)
Có thể bạn quan tâm:
Có bắt buộc đóng dấu công ty khi thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp?
09:46 | 23/09/2023
Pháp luật quy định khi
thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp có cần phải đóng dấu không?
|
Có thể yêu cầu cung cấp thông tin của doanh nghiệp khác?
03:28 | 18/09/2023
Câu hỏi: Tôi có thể xin
thông tin đăng ký doanh nghiệp của đối tác hay không? Việc cung cấp thông tin
đăng ký doanh nghiệp có mất phí gì hay không?
|
Công văn 7498/BKHĐT-ĐKKD đính chính Giấy đề nghị bổ sung, cập nhật thông tin đăng ký hộ kinh doanh
02:09 | 16/09/2023
Mẫu Phụ lục III-7 về Giấy
đề nghị bổ sung, cập nhật thông tin đăng ký hộ kinh doanh trong hệ thống thông
tin về đăng ký hộ kinh doanh tại Thông tư 02/2023/TT-BKHĐT ban hành ngày
18/4/2023, sửa đổi bổ sung một số điều của Thông tư số 01/2021/TT-BKHĐT hướng dẫn
về đăng ký kinh doanh đã được...
|
Thủ tục đăng ký giảm vốn điều lệ trong công ty cổ phần
11:40 | 31/08/2023
Vốn
điều lệ trong CTCP là gì? Khi nào thực hiện thay đổi vốn điều lệ? Thủ tục cần
có khi thực hiện việc đăng ký thay đổi vốn điều lệ trong CTCP? Chi tiết nội
dung xin mời bạn đọc cùng Luật Hồng Thái tìm hiểu!
|
Quy định mới nhất về tên của chi nhánh doanh nghiệp
11:18 | 30/08/2023
Câu hỏi: Tôi đang muốn mở thêm chi
nhánh cho công ty. Cho tôi hỏi trong hồ sơ đăng ký hoạt động chi nhánh, tên của
chi nhánh cần phải đáp ứng những điều kiện gì?
|
Chi nhánh doanh nghiệp có thể đăng ký ít ngành nghề hơn so với doanh nghiệp không?
09:30 | 30/08/2023
Chi nhánh có bắt buộc phải đăng ký
tất cả các ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp hay không?
|
Hướng dẫn đóng dấu treo, dấu giáp lai mới nhất
09:47 | 19/08/2023
Hiện nay, để tránh trường
hợp các văn bản pháp lý bị sao chép hoặc chỉnh sửa trái với quy định của pháp
luật, làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của các bên liên quan, pháp luật nước
ta đã ban hành các quy định về con dấu, cụ thể là cách đóng dấu để hạn chế các
trường hợp trên.
|
Trường hợp nào công ty cổ phần được giảm vốn điều lệ?
05:22 | 17/08/2023
Công ty cổ phần được giảm
vốn điều lệ trong trường hợp nào, điều kiện ra sao. Mời bạn đọc cùng Luật Hồng
Thái tìm hiểu.
|
Những lưu ý trong việc đặt tên viết tắt của doanh nghiệp
03:08 | 14/08/2023
Khi đăng ký thành lập
doanh nghiệp, có bắt buộc phải đăng ký tên viết tắt hay không, có những lưu ý
gì trong việc đặt tên viết tắt? Mời bạn đọc cùng Luật Hồng Thái tìm hiểu.
|
Có được làm thành viên hội đồng quản trị của hai công ty cổ phần không?
03:23 | 05/08/2023
Câu hỏi: Thành viên Hội đồng
quản trị công ty có được đồng thời là thành viên của Hội đồng quản trị công ty
khác không? Mời bạn đọc cùng Luật Hồng Thái tìm hiểu.
|