1. Phạm vi
áp dụng
Theo quy định tại Điều 214 LTM 2005:
“ 1. Đấu
thầu hàng hóa, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hóa,
dịch vụ thông qua mời thầu (bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương
nhân tham gia đấu thầu (bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu
do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để kí kết và thực hiện hợp đồng (bên
trúng thầu).
2. Các quy
định về đấu thầu trong Luật này không áp dụng đối với đấu thầu mua sắm công
theo quy định của pháp luật. ”.
Trong khi đó Điều 4 khoản 12 Luật đấu thầu quy định: “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp
đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp;
lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức
đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh,
công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế. “
Từ định nghĩa được quy định tại Luật
TM 2005 và Luật đấu thầu năm 2013, có thể thấy điểm khác biệt cơ bản nhất của
đấu thầu đó là phạm vi áp dụng. Về bản chất thì hoạt động đấu thầu được quy
định trong Luật đấu thầu là hoạt động đấu thầu mang bản chất tư nhưng tính chất
công, như đối với quá trình đấu thầu ở Việt Nam đối với các dự án sử dụng vốn
Nhà nước là một quá trình mua sắm, xây dựng công trình, quá trình chi tiêu, sử
dụng vốn Nhà nước, còn hoạt động đấu thầu được quy định trong Luật thương mại
thì mang bản chất tư.
Đấu thầu trong Luật đấu thầu là lựa
chọn 1 nhà thầu cho nhà nước và nguồn vốn được sử dụng là nguồn vốn tư nhân,
còn đấu thầu trong Luật thương mại là lựa chọn nhà thầu cho chính mình (bên mời
thầu), trong đó quy định về đấu thầu trong luật thương mại thì nguồn vốn được
sử dụng từ nguồn vốn của tư nhân, thuộc sở hữu của bên mời thầu. Theo Khoản 2 Điều 214 LTM thì các quy định
về đấu thầu trong luật thương mại chỉ áp dụng cho các hoạt động đấu thầu hàng
hóa, dịch vụ thuộc sở hữu của tư nhân mà không áp dụng cho đấu thầu mua sắm
công theo quy định của pháp luật.
Về sự tự do trong thỏa thuận giữa
các bên trong hoạt động đấu thầu, Khoản 1 Điều 1 Luật Đấu thầu 2013 có quy định về việc
lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp
đối với một số dự án và hoạt động mua sắm. Theo đó, các dự án và hoạt động mua
sắm này đều được lấy từ nguồn vốn của Nhà nước, nguồn vốn này
chi cho các dự án đầu tư có tính chất công, phục vụ cho lợi ích cho một tập thể
người trong xã hội hoặc liên quan đến chi tiêu mua sắm của bộ máy nhà nước.
Thực tế cho thấy từ việc sử dụng vốn
của nhà nước nên không ít trường hợp các cá nhân được giao nhiệm vụ thực hiện
các dự án và hoạt động mua sắm này đã gian lận để chiếm đoạt tài sản của nhà
nước, gây thâm hụt và lãng phí ngân sách nhà nước. Để tránh khỏi tình trạng
này, pháp luật đã quy định mọi dự án đầu tư có sử dụng vốn nhà nước đều phải
thực hiện theo quy định của Luật đấu thầu, điều đó có nghĩa các chủ thể trong
đấu thầu đều phải chịu sự áp đặt ý chí của Nhà nước mà không được tự do thỏa
thuận.
Trong khi đó đấu thầu được quy định
trong Luật thương mại là một hoạt động thương mại, các bên trong hoạt động
thương mại này đều được tự do thỏa thuận. Mặt khác lợi nhuận luôn là vấn đề mà
hai bên quan tâm, vốn đầu tư của dự án thuộc sở hữu của tư nhân (bên mời thầu),
từ đó bên mời thầu có quyền quyết định lựa chọn cho mình nhà thầu đáp ứng tốt
nhất các điều kiện về cung cấp hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ với mức giá tốt
nhất. Qua đó cho thấy, pháp luật tôn trọng quyền tự do thỏa thuận, tự do ý chí
của các chủ thể trong đấu thầu hàng hóa.
Về tính mềm dẻo khi áp dụng các quy
định của pháp luật về hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ. Theo Điều 2 khoản 2 Luật đấu thầu 2013 thì
các tổ chức, cá nhân có hoạt động đấu thầu không thuộc quy định này được chọn
áp dụng quy định của Luật này và phải tuân thủ theo quy định của Luật này.
Như vậy có thể thấy phạm vi áp dụng của Luật đấu thầu rộng hơn các quy định về
đấu thầu được quy định trong Luật thương mại, LĐT điều chỉnh các hoạt động đấu
thầu liên quan đến sử dụng nguồn vốn nhà nước, phải tuân thủ các trình tự
nghiêm ngặt theo quy định của LĐT, không có tính mềm dẻo, phải chịu sự áp đặt ý
chí của Nhà nước. Phạm vi áp dụng trong Luật thương mại đó là chỉ áp dụng đối
với đấu thầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ trong thương mại, sử dụng nguồn
vốn của tư nhân và có tính mềm dẻo hơn.
2.
Chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu
Thứ nhất, về điều kiện
của chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu, theo quy định tại Điều 2 Luật
Đấu thầu 2013: “1. Tổ chức , cá nhân tham gia hoặc có liên quan đến
hoạt động đấu thầu quy định tại Điều 1 của Luật này.
2. Tổ chức, cá nhân
có hoạt động đấu thầu không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này
được lựa chọn áp dụng quy định của Luật này. Trường hợp chọn áp
dụng thì tổ chức, cá nhân phải tuân thủ theo các quy định có liên
quan của Luật này, bảo đảm công bằng, minh bạch, hiệu quả kinh tế”.
Theo đó, các quy định
của Luật Đấu thầu không quy định bắt buộc bên dự thầu phải là thương
nhân mà có thể là các tổ chức, cá nhân không phải là thương nhân mà chỉ
cần đáp ứng đủ điều kiện của chủ thể dự thầu. Trong khi đó, Luật
Thương mại năm 2005 quy định tại Điều 2:
“1. Thương nhân hoạt
động thương mại theo quy định tại Điều 1 của Luật này;
2. Tổ chức, cá nhân
khác hoạt động có liên quan đến thương mại;
3. Căn cứ vào nhưng
nguyên tắc của Luật này, Chính phủ quy định cụ thể việc áp dụng
Luật này đối với cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường
xuyên không phải đăng ký kinh doanh. ”

Tư vấn pháp luật miễn phí 19006248
Như vậy, có thể thấy chủ thể tham gia đấu thầu
trong Luật đấu thầu 2013 đa dạng hơn Luật Thương mại 2005. Theo Luật Thương mại
năm 2005 bên dự thầu bắt buộc phải là thương nhân và cần đáp ứng các
điều kiện: là các thương nhân có
năng lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ muốn thông qua đấu thầu để giành
quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ và được bên mời thầu lựa chọn; bên
dự thầu có thể là thương nhân Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài có
đủ điều kiện. Ngoài điều kiện về tư cách chủ thể phải là thương
nhân, bên dự thầu cần phải đảm bảo một số tiêu chuẩn khác như có năng
lực pháp luật dân sự, độc lập về mặt tài chính; đối với thương nhân là
cá nhân thì phải có năng lực hành vi dân sự.
Thứ hai, về chủ thể
trung gian tham gia hoạt động đấu thầu: theo Luật Thương mại 2005, hoạt động đấu thầu là hoạt động không qua
trung gian mà chỉ có thể xuất hiện bên thứ ba như các công ty tư vấn
giúp lập hồ sơ mời thầu, chuyên gia giúp đỡ đánh giá hồ sơ dự thầu,
các bên thứ ba này chưa được pháp luật quy định rõ về tư cách pháp lý.
Còn trong Luật Đấu
thầu năm 2013 quy định các tổ chức thực hiện hoạt động trung gian
trong hoạt động đấu thầu đó là các tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp
bao gồm: đại lý đấu thầu, đơn vị sự nghiệp thành lập chức năng đấu
thầu chuyên nghiệp, việc thành lập và hoạt động của đại lý đấu thầu được thực
hiện theo quy định pháp luật về doanh nghiệp (Điều 32 LĐT 2013).
CÔNG TY LUẬT TNHH QUỐC TẾ HỒNG THÁI VÀ ĐỒNG NGHIỆP TRÂN TRỌNG!
Để có ý kiến tư vấn cụ thể và chính xác hơn, quý khách vui lòng liên hệ với các luật sư chuyên gia của Công ty Luật TNHH Quốc tế Hồng Thái và Đồng Nghiệp qua Tổng đài tư vấn pháp luật
19006248 để được tư vấn pháp luật miễn phí.
Địa chỉ: LK 9-38 Tổng cục 5, Tân Triều, Hà Nội (cuối đường Chiến Thắng, Thanh Xuân)
Có thể bạn quan tâm:
Doanh nghiệp bảo hiểm khi thay đổi Chủ tịch Hội đồng quản trị có phải thông báo cho Bộ Tài chính hay không?
10:55 | 01/02/2023
Khi thay đổi vị
trí Chủ tịch Hội đồng quản trị, doanh nghiệp bảo hiểm có cần thực hiện thủ tục thông
báo đến Bộ Tài chính hay không? Sau đó, doanh nghiệp bảo hiểm có cần thực hiện công
bố thông tin này hay không? Câu trả lời sẽ được giải đáp trong bài viết dưới đây
của Luật Hồng Thái.
|
Công ty chi mua quà tết cho nhân viên có được trừ thuế thu nhập doanh nghiệp không? Những phần quà công ty mua tặng nhân viên có phải xuất hóa đơn không?
04:51 | 30/01/2023
Tôi muốn hỏi công ty chi mua quà tết cho nhân viên có được trừ thuế thu nhập doanh nghiệp không? Công ty tôi không có quỹ phúc lợi. Hàng năm, vào dịp tết Trung Thu và Tết Nguyên đán đều có mua giỏ quà bánh kẹo tặng nhân viên. Xin hỏi, phần chi phí quà tặng này có được đưa vào chi phí khi tính thuế...
|
Công ty chuyển nhượng cổ phiếu cho công ty khác thì có cần phải xuất hóa đơn VAT về việc chuyển nhượng hay không?
09:16 | 13/01/2023
|
Năm 2023, chậm nộp tờ khai lệ phí môn bài bị xử phạt thế nào?
03:57 | 12/01/2023
Nếu cá nhân, tổ chức nộp tờ khai lệ phí môn bài quá thời hạn quy định của pháp luật thì bị xử phạt bao nhiêu tiền?
|
BHXH một lần năm 2023: Cập nhật mới nhất điều kiện, mức hưởng
03:50 | 12/01/2023
Người lao động muốn rút BHXH một lần năm 2023 thì cần điều kiện gì? Mức hưởng BHXH một lần năm 2023 là bao nhiêu? – Cẩm Tú (Bình Dương).
|
Thời hạn nộp tờ khai thuế quý 4 năm 2022
03:41 | 12/01/2023
Thời hạn nộp tờ khai thuế giá trị gia tăng, thu nhập cá nhân quý 4 năm 2022 là khi nào?
|
Các trường hợp được miễn lệ phí môn bài trong năm 2023
03:00 | 05/01/2023
Thuế môn bài
là một loại thuế trực thu mà tổ chức sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ và
hộ gia đình, cá nhân hoạt động sản xuất, kinh doanh phải nộp định kỳ hàng năm dựa
trên vốn điều lệ/vốn đầu tư (đối với tổ chức) hoặc doanh thu theo năm (đối với
hộ kinh doanh, cá nhân kinh doanh). Tuy...
|
Chấm dứt hoạt động hộ kinh doanh
02:37 | 28/12/2022
Trên thực tế, có nhiều lý do để một hộ kinh doanh chấm dứt hoạt động. Tuy nhiên, muốn chấm dứt hoạt động hộ kinh doanh cần thực hiện các thủ tục theo quy định của pháp luật, nếu không sẽ bị xử phạt vi phạm hành chính.
|
Bầu dồn phiếu trong Công ty cổ phần
11:38 | 20/12/2022
Bầu dồn phiếu
là nguyên tắc đặc bầu trưng của công ty cổ phần, theo đó, nguyên tắc này được tạo
ra nhằm bảo đảm quyền lợi của cổ đông nhỏ (cổ đông tối thiểu).
|
Tạm ngừng kinh doanh có bị thanh tra thuế?
09:53 | 19/12/2022
Câu hỏi: Xin chào Luật sư, cho tôi hỏi công ty của tôi đang trong thời
gian tạm ngừng kinh doanh, vậy công ty của tôi có bị thanh tra thuế hay không?
|