Phạm vi áp dụng và chủ thể tham gia các hoạt động đấu thầu của Luật Thương mại 2005 khác gì với Luật Đấu thầu 2013

1. Phạm vi áp dụng

Theo quy định tại Điều 214 LTM 2005:

“ 1. Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hóa, dịch vụ thông qua mời thầu (bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để kí kết và thực hiện hợp đồng (bên trúng thầu).

2. Các quy định về đấu thầu trong Luật này không áp dụng đối với đấu thầu mua sắm công theo quy định của pháp luật. ”.

Trong khi đó Điều 4 khoản 12 Luật đấu thầu quy định: “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế. “

Từ định nghĩa được quy định tại Luật TM 2005 và Luật đấu thầu năm 2013, có thể thấy điểm khác biệt cơ bản nhất của đấu thầu đó là phạm vi áp dụng. Về bản chất thì hoạt động đấu thầu được quy định trong Luật đấu thầu là hoạt động đấu thầu mang bản chất tư nhưng tính chất công, như đối với quá trình đấu thầu ở Việt Nam đối với các dự án sử dụng vốn Nhà nước là một quá trình mua sắm, xây dựng công trình, quá trình chi tiêu, sử dụng vốn Nhà nước, còn hoạt động đấu thầu được quy định trong Luật thương mại thì mang bản chất tư.

Đấu thầu trong Luật đấu thầu là lựa chọn 1 nhà thầu cho nhà nước và nguồn vốn được sử dụng là nguồn vốn tư nhân, còn đấu thầu trong Luật thương mại là lựa chọn nhà thầu cho chính mình (bên mời thầu), trong đó quy định về đấu thầu trong luật thương mại thì nguồn vốn được sử dụng từ nguồn vốn của tư nhân, thuộc sở hữu của bên mời thầu. Theo Khoản 2 Điều 214 LTM thì các quy định về đấu thầu trong luật thương mại chỉ áp dụng cho các hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thuộc sở hữu của tư nhân mà không áp dụng cho đấu thầu mua sắm công theo quy định của pháp luật.

Về sự tự do trong thỏa thuận giữa các bên trong hoạt động đấu thầu, Khoản 1 Điều 1 Luật Đấu thầu 2013 có quy định về việc lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp đối với một số dự án và hoạt động mua sắm. Theo đó, các dự án và hoạt động mua sắm này đều được lấy từ nguồn vốn của Nhà nước, nguồn vốn này chi cho các dự án đầu tư có tính chất công, phục vụ cho lợi ích cho một tập thể người trong xã hội hoặc liên quan đến chi tiêu mua sắm của bộ máy nhà nước.

Thực tế cho thấy từ việc sử dụng vốn của nhà nước nên không ít trường hợp các cá nhân được giao nhiệm vụ thực hiện các dự án và hoạt động mua sắm này đã gian lận để chiếm đoạt tài sản của nhà nước, gây thâm hụt và lãng phí ngân sách nhà nước. Để tránh khỏi tình trạng này, pháp luật đã quy định mọi dự án đầu tư có sử dụng vốn nhà nước đều phải thực hiện theo quy định của Luật đấu thầu, điều đó có nghĩa các chủ thể trong đấu thầu đều phải chịu sự áp đặt ý chí của Nhà nước mà không được tự do thỏa thuận.

Trong khi đó đấu thầu được quy định trong Luật thương mại là một hoạt động thương mại, các bên trong hoạt động thương mại này đều được tự do thỏa thuận. Mặt khác lợi nhuận luôn là vấn đề mà hai bên quan tâm, vốn đầu tư của dự án thuộc sở hữu của tư nhân (bên mời thầu), từ đó bên mời thầu có quyền quyết định lựa chọn cho mình nhà thầu đáp ứng tốt nhất các điều kiện về cung cấp hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ với mức giá tốt nhất. Qua đó cho thấy, pháp luật tôn trọng quyền tự do thỏa thuận, tự do ý chí của các chủ thể trong đấu thầu hàng hóa. 

Về tính mềm dẻo khi áp dụng các quy định của pháp luật về hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ. Theo Điều 2 khoản 2 Luật đấu thầu 2013 thì các tổ chức, cá nhân có hoạt động đấu thầu không thuộc quy định này được chọn áp dụng quy định của Luật này và phải tuân thủ theo quy định của Luật này. Như vậy có thể thấy phạm vi áp dụng của Luật đấu thầu rộng hơn các quy định về đấu thầu được quy định trong Luật thương mại, LĐT điều chỉnh các hoạt động đấu thầu liên quan đến sử dụng nguồn vốn nhà nước, phải tuân thủ các trình tự nghiêm ngặt theo quy định của LĐT, không có tính mềm dẻo, phải chịu sự áp đặt ý chí của Nhà nước. Phạm vi áp dụng trong Luật thương mại đó là chỉ áp dụng đối với đấu thầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ trong thương mại, sử dụng nguồn vốn của tư nhân và có tính mềm dẻo hơn.

2. Chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu

Thứ nhất, về điều kiện của chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu, theo quy định tại Điều 2 Luật Đấu thầu 2013: “1. Tổ chức , cá nhân tham gia hoặc có liên quan đến hoạt động đấu thầu quy định tại Điều 1 của Luật này.

2. Tổ chức, cá nhân có hoạt động đấu thầu không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này được lựa chọn áp dụng quy định của Luật này. Trường hợp chọn áp dụng thì tổ chức, cá nhân phải tuân thủ theo các quy định có liên quan của Luật này, bảo đảm công bằng, minh bạch, hiệu quả kinh tế”.

Theo đó, các quy định của Luật Đấu thầu không quy định bắt buộc bên dự thầu phải là thương nhân mà có thể là các tổ chức, cá nhân không phải là thương nhân mà chỉ cần đáp ứng đủ điều kiện của chủ thể dự thầu. Trong khi đó, Luật Thương mại năm 2005 quy định tại Điều 2:

“1. Thương nhân hoạt động thương mại theo quy định tại Điều 1 của Luật này;

2. Tổ chức, cá nhân khác hoạt động có liên quan đến thương mại;

3. Căn cứ vào nhưng nguyên tắc của Luật này, Chính phủ quy định cụ thể việc áp dụng Luật này đối với cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh. ”

Tư vấn pháp luật miễn phí 19006248

Như vậy, có thể thấy chủ thể tham gia đấu thầu trong Luật đấu thầu 2013 đa dạng hơn Luật Thương mại 2005. Theo Luật Thương mại năm 2005 bên dự thầu bắt buộc phải là thương nhân và cần đáp ứng các điều kiện: là các thương nhân có năng lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ muốn thông qua đấu thầu để giành quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ và được bên mời thầu lựa chọn; bên dự thầu có thể là thương nhân Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài có đủ điều kiện. Ngoài điều kiện về tư cách chủ thể phải là thương nhân, bên dự thầu cần phải đảm bảo một số tiêu chuẩn khác như có năng lực pháp luật dân sự, độc lập về mặt tài chính; đối với thương nhân là cá nhân thì phải có năng lực hành vi dân sự.

Thứ hai, về chủ thể trung gian tham gia hoạt động đấu thầu: theo Luật Thương mại 2005, hoạt động đấu thầu là hoạt động không qua trung gian mà chỉ có thể xuất hiện bên thứ ba như các công ty tư vấn giúp lập hồ sơ mời thầu, chuyên gia giúp đỡ đánh giá hồ sơ dự thầu, các bên thứ ba này chưa được pháp luật quy định rõ về tư cách pháp lý.

Còn trong Luật Đấu thầu năm 2013 quy định các tổ chức thực hiện hoạt động trung gian trong hoạt động đấu thầu đó là các tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp bao gồm: đại lý đấu thầu, đơn vị sự nghiệp thành lập chức năng đấu thầu chuyên nghiệp, việc thành lập và hoạt động của đại lý đấu thầu được thực hiện theo quy định pháp luật về doanh nghiệp (Điều 32 LĐT 2013).

 CÔNG TY LUẬT TNHH QUỐC TẾ HỒNG THÁI VÀ ĐỒNG NGHIỆP TRÂN TRỌNG!

Một số vấn đề thực tiễn bảo hộ công dân Việt Nam (07:47 | 22/03/2018)

Một số bất cập trong việc thi hành trên thực tế và kiến nghị các quy định hiện hành về tiêu chuẩn công chứng viên (07:37 | 22/03/2018)

Người tố cáo được bảo vệ như thế nào? (06:24 | 22/03/2018)

Điều kiện được cấp thị thực tại Việt Nam? (06:42 | 21/03/2018)

Quyền của xe ưu tiên khi thực hiện nhiệm vụ? (03:53 | 22/03/2018)

Sở hữu nhà ở của người nước ngoài tại Việt Nam? (10:06 | 21/03/2018)